A guarda dos filhos pode ser exercida de maneira unilateral ou compartilhada. O Código Civil de 2002 teve significativas alterações nos anos de 2008 e 2014 e importantes esclarecimentos se fazem necessários, principalmente pela inovação da preferência legal pelo instituto da guarda compartilhada.
A guarda unilateral é aquela atribuída a um dos genitores ou a quem o substitua. E a guarda compartilhada é a responsabilização conjunta e o exercício de direitos, deveres e do poder familiar de ambos os genitores que, desunidos, não vivem sob o mesmo teto.
A guarda compartilhada compreende divisão equilibrada do tempo de convívio do menor com o pai e com a mãe, consideradas as situações fáticas e, principalmente, os interesses do filho.
Assim, nesta modalidade, caso os pais residam em cidades diferentes, a cidade considerada base de moradia é aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
A guarda unilateral, por sua vez, obriga aquele a detém a exercê-la de maneira plena e que atenda aos melhores interesses do menor e, àquele que não a exerce, de supervisionar os interesses do filho, inclusive podendo solicitar do guardião informações ou prestações de contas atinentes a saúde física e psicológica e a educação do filho.
O requerimento da guarda, independentemente da modalidade dela, pode ser feito em consenso dos genitores, por apenas um deles ou por quem os substitua, como por exemplo, uma avó ou um tio.
O pedido deve ser feito por meio de ação judicial, como de guarda, de divórcio, de dissolução de união estável ou até em medida de urgência (cautelar), como de separação de corpos.
Sempre que possível o Juiz ouvirá ambas as partes para concessão da guarda, mesmo que liminar.
No caso de processo ajuizado com dissenso entre genitores ou substitutos deles, haverá audiência de tentativa de conciliação, onde o juiz ou quem represente autoridade no ato informará as partes sobre o significado da guarda compartilhada, sua importância, sobre os deveres e direitos atribuídos aos genitores e sobre as sanções pela má execução deste mister.
Caso não haja acordo entre as partes e caso ambas estejam aptas a exercer o poder familiar, o Juiz aplicará o instituto da guarda compartilhada, a menos que um dos genitores não deseje a guarda do menor.
Para fazer as determinações sobre a guarda o Juiz pode contar com orientação técnico-profissional ou interdisciplinar. Ou seja, a fim de entender as condições dos pais, os interesses do menor e poder equilibrar o tempo do filho com os pais, o Juiz pode se valer de estudo social com os familiares e até de visita do conselho tutelar às residências deles.
Aquele que exerce a guarda, caso descumpra suas regras impostas pelo Juiz, poderá ser sancionado com redução de suas prerrogativas. Por exemplo, caso o guardião não garanta a frequência escolar do menor, o Juiz pode determinar que o outro genitor tome a frente para tal garantia – assim os interesses e necessidades dos filhos são atendidos.
Como dito acima, pessoa diversa do pai e da mãe pode requerer a guarda. E se o juiz verificar ser o melhor para o filho, pode deferir a guarda para terceiro, dando preferência a ordem de grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
Para garantir os interesses do menor, qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações aos genitores, sob pena de multa de R$200,00 a R$500,00 por dia de não atendimento da solicitação.
Caso o pai ou a mãe contraiam novas núpcias, não perdem o direito de guarda do filho, que somente será retirado por mando judicial, caso o menor não seja tratado convenientemente.
Além de poder e dever fiscalizar a manutenção e a educação do filho, o genitor que não exerce a guarda pode visitá-lo e tê-lo em sua companhia. E, o direito de visita também se estende aos avós.
E mais, todas as disposições relativas à guarda e a prestação de alimentos ao filho menor se estendem ao filho maior incapaz.
Em suma, há duas modalidades de guarda e aquele que a deseja e tenha condições de exercê-la pode requerê-la ao Juiz, que determinará, no bojo de ação judicial, a guarda na forma que melhor atenda aos interesses do menor.