Determinadas operações mercantis permitem que uma empresa, ao adquirir mercadorias de outra, se credite do Imposto sobre Operações relativas a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) junto ao Fisco Estadual. Entretanto, basta a consideração de que há nota fiscal inidônea para o Estado de São Paulo lavrar um auto de infração para exigência de ICMS.

E isso tem acontecido com muita frequência, mesmo nos casos em que o autuado é um adquirente de boa-fé!

A declaração de inidoneidade fiscal

A declaração de inidoneidade fiscal é uma ferramenta utilizada pelas Fazendas Estaduais para evitar que o contribuinte do ICMS em situação irregular emita notas fiscais, consideradas inidôneas por algum motivo.

Atualmente, a declaração de inidoneidade é tão grave que o contribuinte adquirente ou tomador dos serviços tributáveis pelo ICMS poderá, dentre outros problemas, ver-se impedido no exercício de suas atividades empresariais e ainda ter de responder criminalmente pelos atos do emitente faltoso.

Entretanto, muitos tem sido os prejuízos acarretados às empresas que se creditaram em ICMS ao efetuar transações com as pessoas jurídicas declaradas inidôneas.

Críticas ao procedimento de declaração de inidoneidade

Em relação ao procedimento de declaração de inidoneidade, são três as grandes críticas:

• ausência de um processo específico de declaração de inidoneidade fiscal;
• retroatividade dos efeitos da declaração de inidoneidade fiscal baseada em presunções; e
• A dispensa da publicidade do ato que declara a inidoneidade.

Como fica o adquirente de boa-fé?

Se o fornecedor for considerado inidôneo, o crédito de ICMS oriundo de transações com ele fica deslegitimado.

Entretanto, se o adquirente agiu de boa-fé (sem saber da inidoneidade do fornecedor), não deveria ser autuado por infração fiscal, correto?

O STJ, desde 2010, quando editou a Súmula 509, acha que sim, mas o Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT) acha que não e tem dado muito prejuízo às empresas!

Naquela ocasião, o STJ concluiu que a boa-fé do adquirente da mercadoria poderia ser identificada quando fossem preenchidos requisitos específicos, mas o Estado de São Paulo continua lavrando autos de infração para exigir ICMS do adquirente da mercadoria no contexto em que o fornecedor é declarado inidôneo.

Diversas dessas autuações são mantidas pelo Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT/SP) com base, principalmente, na presunção de que teria ocorrido conluio entre fornecedor inidôneo e comerciante adquirente (apesar dessa situação não ser, em regra, comprovada na autuação).

Assim, em sua defesa, deve o contribuinte colacionar documentos que demonstrem não só a movimentação financeira decorrente das operações, como também outros elementos, como o transporte das mercadorias adquiridas e a identificação do representante responsável pela realização da comercialização, afastando-se, desta maneira, qualquer sombra de dúvidas acerca da efetividade da operação mercantil.

É importante, sempre, ficar atento aos prazos, documentos e impugnações específicas do caso, para que a inidoneidade de uma empresa não cause prejuízo a outra!